【觀點】企業該有什么樣的專利競爭策略？

發現自己的專利權被侵犯后應該對自己的專利權利進行再確認，主動進行或委托國家知識產權局進行專利的專利性檢索和不侵權檢索及論證，確保專利權的穩定性，并調查取證，不可僅憑感覺和幾個實物證據就匆忙起訴，要做好以下準備：

（1）審查侵權是否超過法定訴訟時效：請求專利管理機關處理專利糾紛的時效為2年，自專利權人或者利害關系人得知或者應當得知之日起計算。一般而言，侵權產品在專利權人所在地的市場上公開銷售、許諾銷售（如侵權人在報紙、刊物、電臺、電視等媒體上做廣告或在櫥窗中陳列等)，則專利權人被視為“得知或者應當得知”侵權行為已發生。

（2）針對對方涉嫌侵權的分析論證：仔細審查自己的權利要求書的逐項內容，判斷對方有無反訴本專利無效的可能及其可靠證據；判斷侵權嫌疑人的行為性質，判斷是否存在法定的侵權行為的例外；判斷專利權的保護范圍，進行技術特征的具體比較，看是否完全仿制（全面覆蓋原側），看是否實質性侵權（等同原則）以及有無反悔的情形，得出是否存在專利侵權的結論。全面覆蓋原則是指如果被控產品或者方法侵權成立，那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項技術特征，缺一不可。

全面覆蓋原則是指如果被控產品或者方法侵權成立，那么該產品或者方法應該具備專利權利要求中所描述的每一項技術特征，缺一不可。等同原則是指即使某一方侵權產品或方法并沒有正好落入某專利的權利要求的字面范圍內，但卻等同于權利要求所保護的發明時，認定該方侵犯他人專利權。禁止反悔原則是指在專利申請、審查、無效過程中，與國家知識產權局之間的往來文件中所做的承諾、放棄、認可的內容，專利申請人或專利權人在侵權糾紛中不得反悔。一般說來，專利申請人在撰寫專利文件時并不知道將來的實際專利產品是什么樣，權利要求描述所界定的范圍與侵權產品進行比較時經常會難以界定，而專利權利要求的保護范圍的解釋方式在各個法院多少有些差異，這就給專利侵權分析帶來更多的不確定性。因此，除非是非常明顯的侵權，專利權人一般不會后動專利侵權訴訟來維權。

（3）了解對方市場獲益情況：看對方已占有了多大的市場份額，是否采用了通行的技術標準，產量、銷量如何，侵權實施是否均在索賠期內，對方有無賠償能力等。

（4）主動尋求救濟保護：首先通過發律師函警告，由雙方協商解決；不愿協商或者協商不成時，以及發三次警告函后沒有回應時，向法院起訴，或請求專利管理機關處理，對處理結果不滿時，可以提起行政訴訟。專利管理機關做出處理后，侵權人不起訴又不停止侵權行為的，向法院申請強制執行。向侵權者發律師函的好處在于，一是聽聽侵權者的辯護詞，有助于全面了解相關信息；二是爭取庭外和解，這往往對雙方都較為有利。律師函務必以掛號信等有郵政憑據的形式寄送，并保留復印件。

（5）調查取證：分析剖析侵權產品對自己的侵權事實，羅列證據，并聘請會計師對收集到的經濟數據進行分析，計算出索賠數額。必要時應向法院申請證據保全的經濟數據進行分析，計算出索賠數額。必要時應向法院申請證據保全和財產保全，防止證據或財產滅失、毀損、隱匿、轉移等。

多數法院對證據的形式要求都非常嚴格，專利權人應多以公證認證等方式保全證據。由于實行“誰主張，誰舉證”的原則，專利權人取證艱難，特別是針對方法權利要求中對被告制造方法的舉證以及關于侵權賠償額主張的舉證。對于被告制造方法的舉證，最高人民法院的司法解釋中關于新產品舉證責任倒置的規定，雖然給專利權人一些余地，但對“新產品”的證明并不容易，各法院對其把握程度寬嚴不一；另外，關于侵權賠償額的主張的舉證對于專利權人來說就更難了，行業數據以及被告在宣傳材料中提出的數據往往不被法院采信，專利權人向法院提出保全被告財產賬簿以計算侵權產品銷售額和利潤的請求法院也很少支持。實際情況是，大部分專利侵權案件均在法定賠償的范圍內由法院酌定，酌定的數額一般都比預計的實際侵權數額少得多。